广东省惠州市惠阳区人民法院
刑事判决书
（）惠阳法刑二初字第83号
公诉机关惠州市惠阳区人民检察院。
被告人于某水，男，年8月17日出生，汉族，初中文化，户籍地湖北省襄樊市（现襄阳市樊城区。因本案于年12月12日被羁押，同日被刑事拘留，同年12月26日被逮捕，年7月31日被本院取保候审。
辩护人黄旭辉，广东力臣律师事务所律师。
惠州市惠阳区人民检察院以惠阳检公诉刑诉（）号起诉书指控被告人于某水犯诈骗罪，于年3月12日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭进行审理。应惠阳区人民检察院的建议，本院依法分别于同年6月6日、7月23日对本案延期审理。同年6月4日、8月22日，惠阳区人民检察院先后向本院移交补充侦查的证据，并于同年8月22日向本院移送惠阳检公诉刑变诉（）4号变更起诉决定书，对认定事实作出变更，并将指控于某水的罪名变更为盗窃罪。本院依法于同年4月1日、9月11日、9月28日先后公开开庭审理了本案。惠阳区人民检察院指派检察员万春杨、代理检察员高明首出庭支持公诉，被告人于某水及其辩护人黄旭辉到庭参加诉讼。现已审理终结。
惠阳区人民检察院指控，年10月30日20时30分许，被告人于某水用其邮政储蓄银行卡（卡号为××......）到惠阳区新圩镇塘吓创亿商场旁邮政储蓄银行惠州市惠阳支行ATM柜员机存款时，于某水先后几次存入元，均遇到现金退回的情况，经多次在柜员机查询，发现账户余额相应增加。发现这一情况后，于某水尝试从该网点旁边的农业银行跨取元和元，获得成功，遂产生了恶意存款并窃取银行资金的念头。于是返回邮政储蓄柜员机，连续10次存款3元，马上到附近银行柜员机跨取1.5万元，并转账元，再次返回，连续存款元1次、元3次、0元3次，至年10月30日21时58分59秒，于某水共恶意存款17次，恶意存入人民币元，后被告人于某水到深圳市龙岗区其他网点陆续跨取和转账，到年10月31日6时28分10秒，于某水共窃取人民币元。中国邮政储蓄银行惠州市惠阳支行工作人员发现后，于年11月3日联系于某水无果后报警。年12月12日于某水被公安机关抓获。至年12月15日于某水共退还人民币元。认定上述犯罪事实的证据如下：被告人供述、现场勘查笔录、抓获经过、扣押决定书及书证等。被告人于某水采取秘密手段窃取他人人民币元，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十四条的规定，应当以盗窃罪追究其刑事责任。提请依法判处。
被告人于某水辩称：我不是盗窃，而是侵占。
辩护人辩护称：于某水的行为并非“秘密窃取公私财物”，不管其当晚存了多少次钱，最后是和银行形成了9万多元不当得利的债权债务关系，其存钱取钱行为均为合法，其行为如果构成犯罪的话，也只能构成侵占罪。于某水刚开始对柜员机故障并不知情，屡次存款存不进去，其在知道柜员机出故障前的这部分金额，不应计入盗窃金额里。同样情形的其他客户经银行通知退清款项不构成犯罪、于某水未及时退款构成犯罪，这不可能是盗窃罪的法律特征，而是侵占罪的法律特征。于某水的犯罪行为在特定条件下才能实施，柜员机存在故障，银行方存在过错在先，诱发了犯罪，望法院对其减轻处罚乃至宣告缓刑。于某水归案后次日就将所有赃款归还了银行，银行方也明确表示不追究他的责任，请法院量刑时充分考虑。
经审理查明，年10月30日20时30分许，被告人于某水用其于年9月19日开设的邮政储蓄银行卡（卡号为××......），到惠阳区新圩镇塘吓宜之佳（原创亿）商场旁的中国邮政储蓄银行惠州市惠阳支行（下称惠阳支行）ATM机存款时，连续6次操作存款元，现金均被柜员机退回，于某水发现ATM机屏幕显示“系统故障”，且其手机信息显示每次所存的钱已到账，账户余额相应增加，于是其尝试从该ATM机旁边的农业银行ATM机支取该邮政储蓄账户的元和元，获得成功，其确认上述所存的款已到账后，遂产生了恶意存款以窃取银行资金的念头。于是于某水返回上述邮政储蓄银行ATM机，连续10次存款3元，并到附近银行ATM机分三次支取1元和转账元后再次返回上述邮政储蓄银行ATM机，连续存款元1次、元3次、0元3次，至年10月30日21时58分59秒，于某水共恶意存款17次，存入人民币元，接着于某水到深圳市龙岗区其他网点对该账户内的存款进行支取和转账，至次日6时28分10秒共将存款元转移并非法占有。年11月1日，惠阳支行工作人员清查核算数据时，发现账实不符，后查明系该行位于惠阳区新圩镇塘吓宜之佳（原创亿）商场旁的ATM机发生故障，客户于某水利用ATM机故障多次恶意存款，获取该行资金所致。同月4日该行联系于某水无果后报警。同年12月12日于某水在湖北省襄阳市樊城区太平店镇其家中被公安机关抓获。至同年12月15日止，于某水及其亲属通过转账和汇款方式将人民币元转入其卡号为××......的账户，退还给惠阳支行。
另查明，惠阳支行位于新圩塘吓宜之佳（原创亿）商场旁的ATM机因设备故障，于年10月30日19：55：48至31日凌晨出现异常情况，用户在该ATM机上进行存款交易时，用户确认存款信息后，系统入账成功，用户账户余额增加，而自动存取款机却没有将用户递交的现金收入钞箱，而是直接退回给了用户。
证明上述事实的证据有：
1、证人证言：（1）郭某来（惠阳支行ATM机维护员）的证言：年11月1日，我银行进行清查核算数据，发现账实不符。经查，证实系我行位于惠阳区新圩镇塘吓创亿商场旁的ATM机发生故障，存款入账成功却将现金退回给用户，客户于某水在同年10月30日恶意多次（共交易18次）进行大额存入，共非法获得元，并于当天将此款转移。同年11月6日，我行工作人员即按于某水的开户信息去联系，无法找到其本人，即报警。郭某来还出庭证实于某水的行为是经省行发现后，把账单报给其所在单位，其所在单位发现ATM机发生故障后，采取撤掉钞箱、停机等措施。
（2）刘某燕（惠阳支行综合管理员）出庭作证证实：我单位发现于某水占有银行资金后，我打过于某水的三个电话号码，其中二个关机、一个说打错了，该三个电话号码是省行给我们的，是于某水开户时留的。当天，也有其他客户占有银行资金的情况，最多是一笔两笔，最多一到两万，他们知道后都主动联系我们，不知道的经催收后都退了钱，没有取很多笔的。
（3）古某标（惠阳支行综合管理部经理）出庭作证证实：我单位发现这个案子后即协调业务部门追逃、催收，当时派刘某燕打电话，但没找到于某水，派人去找他发现地址不符。我们发现有20多个客户有被告这种情况，普遍是一笔两笔，都主动或催收后退款了。
（4）刘某斌、陈甲伟（惠阳支行信贷部工作人员）出庭作证证实：本案发生后，我两人与陈乙伟一起受行长指派，于11月7日按上级交给我们的地址到深圳坪地去找于某水，但发现没有地址上的门牌号，就在现场拍照。
2、惠阳支行出具的一本通／绿卡通交易明细（司法）、银信通查询结果、循环机流水阅读，证实被告人于某水的卡号为××......的邮政储蓄银行卡从年10月30日，6次连续存款元、10次连续存款3元、接着连续存款元、0元、元、0元、0元、元、元，存款均已入账，存款时柜员机均退回钞票后被用户取走，期间多次查询交易。同日至31日，该账户取款元，转账55元（其中元转账为开始存款前操作，取款0元为在连续17次存款前操作）。
3、柜员机的监控录像截图，证实被告人于某水分别于年10月30日20时57分、20时58分、21时，在惠阳区新圩镇塘吓创亿商场旁的邮政储蓄银行ATM机前等待办理业务和办理存取款时的情况。经辨认，被告人于某水确认上述截图的相片是其本人。
4、惠阳支行出具的《关于我行离行自助终端发生异常的情况说明》，证实该行位于新圩塘吓创亿购物广场一楼的离行自动存取款机因设备故障，于年10月30日19：55：48至31日凌晨出现异常情况，用户在设备上进行存款交易时，用户确认存款信息后，系统入账成功，用户账户余额增加，而自动存取款机却没有将用户递交的现金收入钞箱，而是直接退回给了用户的情况。在具体存款流程中，异常情况出现在当用户“确认存款”后，终端设备向后台服务“发送请求报文”，系统“应答失败”时，本应返回“非退钞指令”却返回了“退钞指令”，因此将钞票退回给了用户。
5、个人账户开户申请书、手续费收据等，证实被告人于某水于年9月19日开设账号为××......的邮政储蓄银行绿卡通账户。
6、惠阳支行出具的《关于客户于某水案发前后账户余额情况说明》，证实于某水的账户××......截止至年10月30日20：31：28，余额为.05元，案发后在其通过多种途径转移资金后，截止至年10月31日06：28：10，余额为.05元。
7、惠阳支行出具的《关于客户于某水退还资金情况说明》，证实于某水被公安机关抓获后，二次通知其亲属分别往其本人账户××......汇入元、元，公安干警在押解于某水途经深圳坪地时，由于某水操作从其他账户转账元到其账户××......，三次主动返回款项共计元。
8、惠阳支行出具的《关于我行对用户于某水追讨非法所得的情况说明》及追讨人员到追讨现场的照片资料等，证实该行得知客户于某水存在非法获取该行资金的异常行为后，于年11月4日多次拔打其联系电话，但无法联系到客户，该行于11月7日派出办事人员根据于某水的联系地址（深圳市坪地坪西吉祥路XX号X栋XXX）前去追查，但发现其所留地址不存在，无法联系到客户。
9、现场勘查记录，证实存取款、转账的现场分别位于惠州市惠阳区新圩镇塘吓宜之佳（原创亿）商场旁的中国邮政储蓄银行柜员机、中国农业银行柜员机、惠州市惠阳区新圩镇中国建设银行内柜员机、深圳市龙岗区龙平路号中国邮政柜员机、深圳市龙岗区长兴路中国农业银行内柜员机。
10、扣押决定书及扣押清单，证实公安机关从被告人于某水身上缴获1张卡号为××......的邮政储蓄银行绿卡通（借记卡）。经辨认，于某水确认该借记卡是其在塘吓创亿商场旁的邮政储蓄银行ATM柜员机作案用的工具。
11、被告人于某水的供述：我于年9月19日在邮政储蓄银行新圩营业室开了一张邮政银行卡，卡号：××......，开户时留的联系手机号是....，留的暂住地为龙岗区坪西市场。同年10月30日21时许，我想给我弟弟于某剑的银行卡转元，我当时记得我卡上还有元，因不想动卡上的钱，就跟朋友借了元，然后来到塘吓创亿商场旁的邮政储蓄银行柜员机，用邮政银行卡先转了元过我弟弟的银行卡上，接着，我才把现金元存到我银行卡上，存进后钱却吐了出来，我再存一次还是吐了出来，柜员机显示系统故障，我继续操作存款，还是吐出来，此时我发现手机上信息显示钱到账了（到账显示每次元，手机显示我卡上有多元），我觉得奇怪，想取钱出来但操作不了，于是到旁边农业银行柜员机取了0元，发现我卡上的钱确实是到账了，即起贪心，就将取到的钱和之前要存的元共3元拿到柜员机再次存入邮政银行卡上，柜员机还是显示系统故障，但我手机短信显示钱到账了，于是我重复操作存入这3元，存入多少次我记不起了，我想多存点钱，就搭乘摩托车到新圩建设银行柜员机取了1元，另外转了元给于某剑，取钱后返回塘吓创亿商场旁的邮政储蓄银行柜员机，往我卡上多次存入0元，我手机短信显示有9万多元，我马上搭乘出租车到龙岗双龙地铁站前面邮政储蓄银行柜员机取款2万元（到龙岗是23时多），24时后我又到附近农业银行柜员机取款2万元，再给于某剑转了1元，又往我女友许某婷的农村信用社卡转了3万多，这样我邮政银行卡剩下多元，存到许某婷卡上的钱被我在龙岗农行取了2万出来，剩下的钱后来也在龙岗全部取出来，我取钱后在龙岗住了10多天，发现没有银行的人来找我，即回到湖北襄阳老家。作案后，我因害怕关了二天手机（....），后来有开机，但我没有带在身上使用。同年12月12日，我在家中被公安抓获。至被抓时钱被我花了1万多元，有些钱放我亲戚处，被抓后我通知他们退回给银行了。
上述证据均依法经法庭质证，本院予以确认。
本院认为，本案（惠阳于某水案）因与广州许霆案非常类似引起社会的广泛
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